[观点] 同志們,一起走完婚姻平權的最後一哩路吧!

同志們,一起走完婚姻平權的最後一哩路吧!
Written by 熊大律師 on 四月 23, 2018

中選會說反同婚公投不違憲,真的嗎?

據報載,中選會請提案人補正後,反同婚公投主要處理修民法/立專法爭議,未抵觸大法官解釋第748意旨,看似言之鑿鑿,其實似是而非,真的如此嗎?讓我們來爬梳一下。

革命不是請客吃飯,在台灣的性別運動歷經許多波折。

早從蕭美琴、鄭麗文、段宜康等有志之士,便提過同志婚姻立法;在尤美女委員第一次任期內,婚姻平權運動,無奈鎩羽而歸;在尤委員第二任期內,再次推動婚姻平權立法,在2016年底凱道集會達於巔峰,最終為免社會繼續撕裂,全案移請司法院大法官釋憲。最終在釋字第748號解釋中,石破天驚做成:憲法保障同志「憲法第7條平等權」與「憲法第22條婚姻自由」,所以應該賦予同志結婚自由,只是應該修民法或立專法,則為立法形成自由。

於是,大法官宣告:同志可以結婚是憲法保障人權的核心價值,不可剝奪;但是修民法/立專法則非憲法人權核心價值,可以討論。而立法委員由民選產生,所以「民法/專法」的立法形成自由,代表人民可以透過代議制度決定。

以下我們不妨來討論中選會通過提案是否正當與合憲,可分成4大點來分析。

1. 大法官都說立法自由,假使越過代議制度,人民自己公投決定民法/專法合憲否?
公投為直接民主,立法委員代議制度為間接民主,直接民主一般來說比間接民主更有民主正當性,例如台灣的總統直選比起美國的選舉人制度更有正當性。但有疑義是:如果在今日降低公投門檻修法後,凡事越過代議制度,全部事情都全民公投,耗費社會成本,是否合於比例原則?是否妥當?是否合憲?

2. 民主化陣痛與民主化逆襲現象
歷史上,秦朝的商鞅變法,他要求住旅店需要實名制,等到自己被叛軍逼到秦國郊外,要投宿旅店避禍,卻因提不出身份證明,被所有旅店拒絕,最後間接造成曝屍荒野結果。

在近幾年的台灣民主化中,黃國昌等立委修法降低罷免立委的門檻,完善台灣選舉罷免法制,結果他自己竟成為第一個被以身試法的對象。

公投降低門檻的第一個全國公投,竟然是個違憲疑慮的公投,情何以堪!

3. 中選會的形式審查釀成憲政危機
由中選會把關,各位知道多可怕嗎?因公投法過去被戲稱為「鳥籠公投」,所以修法後降低公投門檻,具備專業的公投審議委員會也被廢除,由一個職司選舉的選舉機器(中選會)執掌公投審議。中選會過去針對選舉只審候選人的基本形式要件(年齡、戶籍地等),結果公投提案也只做形式審查,不加深究,釀成憲政危機。

4. 這次中選會通過提案最致命的地方,就是提案本身把民法/專法提案拆成兩個,可能有違憲情形!
這次公投提案其中兩個為:

你同意民法婚姻限制一男一女?
你同意民法以外制度讓同志結合?
兩個題目順著思考,似乎對同志保有部分善意,且套句中選會的說法:「沒有違憲。」但真的如此嗎?

兩個提案公投結果各有贊成與反對,可能有以下4種排列組合:

1. 如果「否+否」:同志大勝利!此為「民法派」論點!也就是民法的婚姻不論異性戀或同性戀都適用,而且要求不另立專法,直接修民法!

2. 如果「否+是」: 也算同志勝利!也就是民法結婚不限異性戀,同志結婚可以修民法,同時也可以立專法承認民事結合,等於最後又是立法形成自由。不過這個公投結果等於沒公投,因為釋字748號早承認此結果,何須再公投勞民傷財?

3. 如果「是+是」:同志備受歧視!也是「專法派」論點,意即民法婚姻只限異性戀,同志請另外走專法,創造「民事結合」制度給同志使用,這就可能有爭議了!

4. 如果 「是+否」: 等於同意民法婚姻只適用異性戀,但是同時又不允許同志立專法,無法「民事結合」,這是傳統反同婚方觀點,明顯侵害同志結婚自由與平等權,違反釋字748號意旨。所以請問中選會,假設出現這種結果,該如何處理?再聲請釋憲?還是同志真的不能結婚也不能民事結合?

上面4個排列組合延伸兩個爭議:
1. 提案的弔詭與心機是,當你拿到選票「同意民法以外制度讓同志結合」這個單一問題的公投選票,你有可能投出「否」嗎?假設禁不住誘惑選擇「是」,一種變成上述2.「否+是」 ,勞民傷財,一種變成3.「是+是」,成為專法派的傀儡!鄉親啊,不可不慎啊!

2. 更可怕的是上述4.「是+否」,等同透過公投否決人權價值,也是否決釋字748號意旨,等同形成政治海嘯,請問此時的政府該如何施政立法?大法官所說兩年落日條款,一旦時間到了,到底可否直接去戶政機關登記同志婚?中選會根本是拿石頭砸自己腳。

此時也形成「大法官權威+人權保障」與「民主公投侵害人權」哪個優先適用的爭議,這在憲法學界頗值討論,我們試著透過歷史經驗來分享。

美國總統川普是民主選出的,但他的種族主義已有違反人權嫌疑,所幸透過美國憲法中衍伸出的特別檢察官制度與美國國會調查權(三權分立)制衡。

希特勒也是民主選出,但他屠殺猶太人,違反人權,所以德國憲法為避免重蹈覆徹,特別強化大法官的權力(德國的大法官稱為憲法法院),透過憲法法院宣告違憲的法律行為或條文無效,以保障人權。甚至透過「違憲政黨制度」,也就是某個政黨主張的價值違反憲法或違反人權,大法官可以宣告該政黨違憲解散,以避免民主希特勒侵害人權事件重演。

各位朋友們看出玄機了嗎?

1. 如果反同婚方組成政黨或政團,主張「同志不能結婚」作為下次選舉的主張,應該動用台灣立憲以來第一次的「政黨違憲審查權」,最重可以宣告解散,縱使選上多名民意代表也是一樣。

2. 縱使公投結果違反釋字748號意旨,也不能倒轉已經取得的憲政果實,也就是俗稱「人權不能公投」。同志能否結婚或民法/專法爭議,只能透過立法機關與行政機關決策辯論,有爭議時再移請大法官審理,不能任意開放公投。否則歷史殷鑑不遠,難道未來可以公投剝奪外籍移工與外配在台灣的結婚權嗎?甚至對民選總統結果不滿意,反對方再辦一次公投推翻?披著民主外衣反民主,如同打著紅旗反紅旗,都非台灣之福。

結論
中山陵是中國近現代最大的陵墓/紀念堂之一,紀念的是將中國人民從帝制禁錮中解救出來的孫文。中山陵位於南京舊城東北,爬到中山陵頂,往下望,青山白雲,頗有帝王將相氣勢。孫文推翻清朝,面臨了10次失敗,第11次才成功,迭經波折,共和體制才告確立。

社會改革需要不斷對話,也需要不斷溝通,溝通與對話是往進步價值前進,不是越來越倒退,孫文能夠屢敗屢戰,各位朋友也該堅定信心,認清公投提案的玄機,大力鼓吹兩個提案為「否+否」,走完婚平最後一哩路,試圖讓「婚姻再平權」運動再次風起雲湧,攜手向前!

这一里路不知道还要走多久。。。

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